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La sous-traitance a un impact pratique non négligeable. En effet, dans le bâtiment, les entrepreneurs, qui exécutent le gros œuvre, ont souvent recours aux sous-traitants pour effectuer le second œuvre.

La loi instaure des dispositions visant d'une part, à prévenir la sous-traitance occulte et d'autre part, à garantir le sous-traitant contre la faillite de l'entrepreneur principal. Le maître de l'ouvrage et l'entrepreneur principal se voient imposer des obligations très lourdes dès lors qu'ils font appel à un sous-traitant.

La protection principale accordée au sous-traitant

L'entrepreneur principal qui fait appel à un sous-traitant a l'obligation de le faire accepter et de faire agréer ses conditions de paiement par le maître de l'ouvrage (article 3 de la loi de 1975).

De plus, il doit fournir au sous-traitant une garantie de paiement. Cette garantie pourra soit prendre la forme d'une caution personnelle et solidaire, soit la forme d'une délégation de paiement. Dans cette hypothèse, le maître de l'ouvrage paiera directement le sous-traitant (article 14 de la loi de 1975).

Pour renforcer l'efficacité de ces dispositions, le législateur impose également des obligations à la charge du maître de l'ouvrage.

D'une part, le maître de l'ouvrage qui aura connaissance de la présence du sous-traitant sur le chantier devra mettre en demeure l'entrepreneur principal de s'acquitter de ses obligations c'est-à-dire de lui présenter le sous-traitant et d'agréer ses conditions de paiement (article 14-1 alinéa 1)

D'autre part, le maître d'ouvrage devra exiger de l'entrepreneur principal qu'il fournisse au sous-traitant les garanties de paiement imposées par la loi. Le maître d'ouvrage face à un entrepreneur récalcitrant devra même, selon la jurisprudence, aller jusqu'à résilier son contrat avec l'entrepreneur principal.

En cas de non respect de ces prescriptions, des sanctions seront infligées aussi bien à l'entrepreneur principal qu'au maître de l'ouvrage.

D'une part, l'entrepreneur principal pourra se voir opposer par le sous-traitant la nullité du contrat sous-traité. Cette nullité n'est pas susceptible de confirmation, cela signifie que même si le sous-traitant a été payé  par l'entrepreneur, il pourra opposer la nullité du contrat si aucune garantie de paiement n'a été fournie. Cette solution permettra au sous-traitant qui estime avoir été sous-payé de faire annuler son forfait et de se faire payer de l'intégralité des travaux effectivement réalisés.

D'autre part, le maître de l'ouvrage qui n'exécute pas ses obligations engagera sa responsabilité délictuelle envers le sous-traitant. Si, par exemple, le maître d'ouvrage n'a pas vérifié que l'entrepreneur a fourni de caution au sous-traitant alors le sous-traitant pourra intenter une action contre le maître de l'ouvrage. En effet, si le maître d'ouvrage avait respecté ses obligations (vérifier l'existence de caution), le sous-traitant aurait été intégralement payé. Le maître de l'ouvrage devra donc indemniser le sous-traitant de la totalité de son forfait.

La protection subsidiaire : l'action directe

L'action directe est intéressante puisqu'elle permet au sous-traitant d'agir directement contre le maître de l'ouvrage (article 12 de la loi de 1975). Cependant, la mise en œuvre de l'action directe, étant très encadrée, elle n'a faible importance pratique. 

Cette action est moins favorable dans ses conditions. Pour agir sur le fondement de l'action directe, le sous-traitant devra respecter des conditions.

D'une part, seul le sous-traitant qui a été accepté et dont les conditions de paiement ont été agrées par le maître de l'ouvrage pourra se prévaloir de l'action directe.

D'autre part, le sous-traitant ne pourra agir contre le maître de l'ouvrage qu'après avoir envoyé à l'entrepreneur principal une mise en demeure et avoir transmis une copie de celle-ci au maître de l'ouvrage.

Cette action est également moins favorable dans ses effets puisque le maitre de l'ouvrage ne paiera au sous-traitant que les sommes qu'il devait encore à l'entrepreneur lorsqu'il a reçu copie de la mise en demeure.

En définitif, les dispositions relatives à la sous-traitance sont certes très protectrices pour le sous-traitant mais elles imposent des obligations très lourdes à la charge du maître de l'ouvrage et de l'entrepreneur principal. Il pourra être tentant pour ces derniers d'échapper à ces dispositions en concluant un contrat à caractère international.

Elisabeth GUELLE
Juriste droit immobilier

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